Apunte sobre derechos fundamentales en las fronteras de Ceuta y Melilla: expulsiones ilegales y modificaciones legislativas.
SANGÜESA RUIZ, Nuria[1]
Lo sucedido en la playa de Tarajal, en Ceuta, la noche del 5 al 6 de febrero de 2014 (cuando quince personas murieron intentando cruzar la frontera entre Marruecos y España), pone de manifiesto de forma dramática importantes tiranteces en el seno de los sistemas jurídicos del espacio constitucional europeo. Es difícil traer a colación aquí, por cuestiones de espacio, la totalidad de problemas jurídicos generados por la aparente tensión entre la gestión de los fenómenos migratorios y la adecuada garantía de los derechos de los individuos. En este comentario me centraré en las llamadas “devoluciones en caliente”, que no son sino expulsiones ilegales[2].
Los hechos de Tarajal han llamado la atención de los medios de comunicación y la opinión pública sobre fenómenos que, como el de las expulsiones ilegales, no son recientes y vienen siendo denunciados de forma reiterada desde hace años, no sólo por organizaciones no gubernamentales[3], partidos políticos y asociaciones de guardias civiles[4], sino también por instituciones como el Defensor del Pueblo[5]. Se trata de hechos sobre los que se ha discutido en sede parlamentaria al menos desde el año 2005[6].
La vigente ley de extranjería española y su reglamento de desarrollo prevén tres procedimientos de expulsión de extranjeros: la expulsión propiamente dicha, la devolución y el rechazo en frontera o denegación de entrada. Todos tienen en común la exigencia de sustanciación de un procedimiento (aunque sea mínimo) que culmina con una resolución recurrible que debe, por tanto, estar motivada[7]. La persona tiene derecho, entre otros extremos, a ser asistida por abogado e intérprete, así como a la tutela judicial efectiva[8]. Se prevén además determinados supuestos en que la expulsión no puede llevarse a cabo, por razones humanitarias o de garantía del derecho de asilo y del principio de no devolución[9]. A la vista de la normativa expuesta, en el caso de extranjeros a los que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado intercepten al entrar irregularmente en territorio español, por partes de la frontera no habilitadas para ello, como es habitualmente el caso en entradas ilegales en Ceuta y Melilla, debe aplicarse el procedimiento de devolución[10].
Parece ser, a la vista de diversas denuncias y documentos audiovisuales, y atendiendo a declaraciones realizadas por los propios responsables políticos, que en las fronteras de Ceuta y Melilla han tenido lugar expulsiones de extranjeros que no se han ceñido a ninguno de los procedimientos previstos por las normas. En estos casos, las personas habrían sido directamente conducidas, por la fuerza, desde territorio español hasta Marruecos, donde las fuerzas de seguridad marroquíes se habrían hecho cargo de ellas. No se habría sustanciado ningún expediente, no existiendo por tanto ningún tipo de resolución. Los expulsados no habrían tenido acceso a asistencia jurídica ni posibilidad de recurrir una decisión formal y jurídicamente inexistente.
Actuaciones irregulares de este tipo vienen denunciándose al menos desde el año 2005, aunque ha sido en los últimos meses cuando el foco mediático y la opinión pública han reparado más en este fenómeno[11].
No cabe duda de que, a la vista de la normativa vigente en materia de extranjería, se trata de actuaciones no amparadas legalmente. El Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente (BOE nº 100, 25-04-1992), celebrado en 1992 pero que no entró en vigor hasta octubre de 2012 (BOE nº 299, 13-12-2012), texto en el que han tratado de justificarse estas expulsiones, creo que podría suscitar dudas desde el punto de vista de su constitucionalidad y su conformidad con la normativa europea e internacional en materia de derechos humanos. Tampoco ampara las citadas devoluciones ilegales, puesto que prevé la sustanciación de un mínimo procedimiento de identificación de las personas expulsadas.
Así las cosas, en el contexto del debate suscitado tras los sucesos de Tarajal, durante los que se habrían realizado expulsiones irregulares del tipo descrito, los responsables políticos competentes han apuntado la posibilidad de modificar la ley de extranjería: se ha creado un grupo de trabajo que habría comenzado a preparar los cambios legislativos. En este momento, no se conoce cuál sería el contenido de tal reforma, aparentemente encaminada a la simplificación de los procedimientos de devolución[12].
En cualquier caso, es imprescindible tener en cuenta una serie de extremos a la hora de abordar cualquier modificación normativa a este respecto.
La configuración de los procedimientos de expulsión previstos en la normativa de extranjería no obedece al azar, ni al capricho del legislador. La ley establece requisitos y garantías cuyo objetivo es asegurar la protección de derechos fundamentales que la Constitución garantiza a todas las personas con independencia de su nacionalidad o situación administrativa. Además España se encuentra comprometida con el respeto de los derechos humanos reconocidos en Tratados internacionales de los que España es parte, especialmente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y sus Protocolos. Por último, la actual configuración de los procedimientos de expulsión está sujeta a la conformidad del derecho español con el de la Unión Europea[13].
La vigente configuración de los procedimientos de expulsión puede verse como resultado de una evolución. A lo largo del proceso, las normas españolas habrían incorporado requisitos y garantías necesarios para su conformidad con la Constitución y con los derechos humanos, a la vista, entre otros extremos, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de las que cabe extraer unos mínimos que deben respetarse en todo procedimiento de expulsión[14].
Las garantías procesales de los procedimientos de expulsión, a saber, sustanciación de un procedimiento, existencia de una resolución motivada y recurrible, asistencia de abogado e intérprete y acceso a la tutela judicial, resultan imprescindibles para evitar la vulneración de derechos reconocidos en los tratados internacionales y en las normas de la Unión Europea plasmados en su mayor parte como derechos fundamentales en la Constitución española. Entre ellos se encuentran la prohibición de tratos inhumanos y degradantes; el derecho de asilo; el principio de no devolución; la prohibición de expulsiones colectivas; el derecho a la tutela judicial efectiva. Todos estos derechos están íntimamente relacionados entre sí, de manera que la vulneración de uno de ellos habitualmente lleva a la vulneración de los demás.
Las fronteras de Ceuta y Melilla, únicas fronteras terrestres entre la Unión Europea y África, tienen especificidades importantes. Se trata de fronteras que sufrieron, a partir de la incorporación de España a la Unión Europea, una importante reconfiguración geopolítica, funcional y simbólica[15]. Sin embargo ello no puede ser excusa en ningún caso para el desconocimiento del derecho. Las circunstancias especiales que pudieran darse en las fronteras de Ceuta y Melilla no justifican el incumplimiento del ordenamiento jurídico mediante la práctica de devoluciones ilegales, ni tampoco pueden servir de base para una modificación legislativa que vulnere la Constitución (como lo haría cualquier cambio en la ley de extranjería que no respetase los derechos y garantías derivados de ella y de los compromisos internacionales adquiridos por España) o los derechos humanos.
[1] Investigadora doctoral en la Universidad de La Rioja (FPI; proyecto DER 2011-23566).
[2] El término expulsión se utiliza aquí en sentido impropio desde el punto de vista de la normativa española de extranjería, que prevé un procedimiento concreto denominado expulsión, con unos requisitos específicos diferentes de los exigidos en otros procesos como la devolución y el rechazo en frontera. Según el diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra expulsión es “echar a una persona de un lugar”. En estas líneas, al hablar de expulsión me refiero a supuestos en los que el Estado, a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, utiliza la fuerza para sacar físicamente a una persona de territorio español, para obligar a esa persona, usando la fuerza, a salir del territorio. En los casos en que me refiero a expulsión en el sentido de la legislación de extranjería utilizaré la expresión “expulsión propiamente dicha”.
[3] A este respecto, puede verse el reciente informe de la organización Human Rights Watch, acerca de la situación de los migrantes irregulares en la frontera hispano-marroquí y en Marruecos http://ep00.epimg.net/descargables/2014/02/10/c44f5dc74c98a75f55497511354cafa6.pdf (a. 11 de marzo de 2014).
[4] http://www.elfarodigital.es/melilla/sociedad/125261-augc-pide-al-fiscal-general-del-estado-que-investigue-la-devolucion-de-inmigrantes.html# (a. 11 de marzo de 2014).
[5] Por citar dos ocasiones en las que el Defensor del Pueblo ha mostrado su preocupación a este respecto, en fechas separadas en el tiempo: intervención de María Luisa Cava de Llano y Carrió, a la sazón adjunta primera del Defensor del Pueblo, el 22 de noviembre de 2005, ante la Comisión Mixta de Relaciones con el Defensor del Pueblo (DDSS, CCGG, Comisiones Mixtas, VIII Legislatura, año 2005, núm. 50, 22 de noviembre de 2005, pp. 11-12); Informe Anual del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales del año 2013, pp. 186-187.
[6] DDSS, CCGG, Comisión de Interior, VIII Legislatura, año 2005, núm. 377, 28 de septiembre de 2005.
[7] Artículos 26.2, 57, 58, 60 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx); y artículos 15, 23 y 242 a 248 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (REx).
[8] Entre otros: artículos 20 (derecho a la tutela judicial efectiva, a las garantías del procedimiento administrativo); 21 (derecho al recurso contra los actos administrativos); 22 (derecho a la asistencia jurídica, gratuita en caso necesario, y de intérprete cuando no comprendan o hablen la lengua oficial utilizada) de la LOEx.
[9] Resultan especialmente relevante a los efectos que ahora nos ocupan los artículos 58.4 LOEx y 23.6 REx (la resolución de devolución queda en suspenso cuando se trata de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer riesgo para la gestación o la salud de la madre; cuando afecta a personas enfermas y la medida puede suponer un riesgo para su salud; o cuando se ha formalizado una solicitud de protección internacional).
[10] Artículos 58 (apartados 3 a 7) LOEx y 23 REx.
[11] Desde el punto de vista periodístico, destaca el seguimiento del tema realizado por el periódico digital eldiario.es: entre los distintos artículos publicados a este respecto http://www.eldiario.es/desalambre/inmigrantes-expulsados-ilegalmente-Melilla-ultimos_0_198430239.html; http://www.eldiario.es/desalambre/Interior-incumple-expulsion-inmigrantes-Melilla_0_225378083.html (recogiendo declaraciones del Ministro del Interior en rueda de prensa admitiendo que “en casos puntuales” podría haberse vulnerado la legislación en materia de expulsión de extranjeros en Ceuta y Melilla) (a. 11 de marzo de 2014).
[12] http://www.elmundo.es/espana/2014/02/18/53029a5ae2704ec3668b4583.html (a. 11 de marzo de 2014).
[13] Es muy interesante a este respecto el dossier elaborado en 2013 conjuntamente por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre derecho europeo en materia de asilo, fronteras e inmigración, Handbook on European law relating to asylum, borders and inmigration, Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2013. http://fra.europa.eu/en/publication/2013/handbook-european-law-relating-asylum-borders-and-immigration (a. 11 de marzo de 2014).
[14] Entre las sentencias del TC con relevancia al respecto: SSTC 115/1987, de 7 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FFJJ 12 y 13; 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4; 17/2013, de 31 de enero, FJ 12. De entre las numerosísimas sentencias del TEDH, destacamos Hirsi Jamaa and Others v. Italy [GC], nº 27765/09, 23 de febrero de 2012.
[15] Véase acerca de este tema, Xabier Ferrer Gallardo, “Acrobacias fronterizas en Ceuta y Melilla. Explorando la gestión de los perímetros terrestres de la Unión Europea en el continente africano”, Documents d’Anàlisis Geografica, n. 51, 2008, pp. 129-149.
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